青松·视角|赌博罪与开设赌场罪之异同

赌博罪与开设赌场罪之异同

背景

近几年，我国因新冠疫情导致经济低迷、失业率上升。由此，部分不法分子便试图通过赌博快速获利。而网络技术的成熟和催化，直接催生了线上赌博这一替代需求，导致网络赌博抬头。自2024年春季始，大连市公安局为应对新型赌博犯罪形式，联合网信办、治安大队等多部门统一部署，形成“线上+线下”联合执法机制，重点打击线下隐蔽窝点及线上跨境赌博平台。

法条原文

上述不法行为涉嫌赌博罪与开设赌场罪两个罪名，均列明在《中华人民共和国刑法》第三百零三条:

以营利为目的，聚众赌博或以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

组织中华人民共和国公民参与国(境)外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。

笔者在此结合辩护实务对赌博罪与开设赌场罪的异同点进行简要剖析，以飨读者。

相同点

1、法律性质

均属于赌博类犯罪，破坏社会管理秩序，具有社会危害性。

2、主观要件

均要求行为人具有直接故意，且以营利为目的（非娱乐性质）。

3、侵害客体

均侵害社会公共秩序和良好的社会风尚。

不同点

比较维度	赌博罪	开设赌场罪
行为方式	以营利为目的，实施以下行为之一：1、聚众赌博（组织3人以上赌博，抽头渔利）；2、以赌博为业（长期职业性赌博）。	以营利为目的，设立、经营赌场：1、提供固定场所、资金、赌博工具；2、组织赌博活动并从中抽成；3、网络赌博平台运营。
危害程度	危害性较小，多为小规模、临时性赌博。	危害性大，具有组织性、持续性，易衍生其他犯罪（如高利贷、暴力追债等）。
主体范围	包括组织者（聚众赌博）和职业赌徒（以赌博为业）。	通常为赌场的实际控制者、经营者或主要获利者。
刑罚轻重	一般处3年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金。	分两档：1、基本刑：5年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金；2、情节严重：5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。
司法认定重点	是否达到“聚众赌博”或“以赌博为业”的标准（如抽头金额、参赌人数等）。	是否形成稳定的赌博经营模式（如场所固定、分工明确、盈利模式清晰）。
网络犯罪形态	网络赌博可能构成赌博罪（如组织多人线上赌博）。	运营赌博网站、APP等明确构成开设赌场罪（司法解释明确将网络赌场纳入规制）。
行为本质	参与或组织临时性、小规模赌博活动	经营持续性、规模化赌博场所或平台
盈利模式	直接抽头或参赌获利	通过场地费、抽水、会员费等多渠道盈利
量刑标准	3年以下+罚金	5年以下（基本刑）或5-10年（情节严重）+罚金

实务中的辩护要点

1

此罪与彼罪的关键争议点

（1）临时性与固定性：

案例一：赵某在空置商铺组织德州扑克赌博，虽抽头渔利4万元，但因抽头资金用于赌客消费，且场所临时使用，最终被认定为赌博罪而非开设赌场罪。

案例二：两人通过微信群招揽赌客，虽使用固定棋牌室，但因赌博活动仅限于特定群体且无明确分工，法院以赌博罪定罪。

（2）组织分工与技术支撑：

开设赌场罪通常存在“技术团队、资金结算、客服推广”等分工，而赌博罪多为松散组织。例如，网络赌博平台若由专人负责APP开发、资金流转，则构成开设赌场罪。

2

实务中的证据攻防要点

（1）抽头金额与赌资的认定争议

证据审查：需重点核查账本、转账记录等书证的真实性。例如，网络赌博中若资金流水存在重复计算或虚增投注，可主张扣除无效金额。

辩护策略：对于无直接证据证明的抽头渔利部分，可提出合理怀疑，要求排除非法证据。

（2）主观目的的证明困境

法律标准：赌博罪要求“以营利为目的”，若当事人仅参与娱乐性赌博（如亲友间小额彩头），可主张缺乏营利故意。

案例应用：某案中，当事人虽组织多人打牌，但未抽头且赌资用于聚餐，法院认定不构成犯罪。

3

新型犯罪形态的辩点

(1)网络赌博的技术隐蔽性

法律应对：利用虚拟货币（如USDT）结算的案件中，需结合资金流向证明平台营利性。例如，公某某案通过发展下线获利23万元，因资金链清晰被认定为开设赌场罪。

辩护难点：跨境赌博平台常通过境外服务器逃避侦查，需依赖电子数据鉴定与跨境协查突破证据壁垒。

(2)直播赌博的定性争议

法律空白：现行法律未明确直播互动是否构成“赌场”，需从投注形式、资金结算等环节论证其与传统赌博的等同性。

4

专业化辩护的核心点

（1）精准把握罪名界限：通过行为模式、盈利结构、组织分工等要素，瓦解公诉机关指控逻辑。

（2）灵活运用量刑情节：结合认罪认罚、退赃退赔、社会危害性等，争取缓刑或轻刑。

（3）技术化证据对抗：针对电子数据、资金流水等关键证据，提出专业性质证意见。

结束语

法律是社会的盾牌，亦是良知的尺度。作为法律人，我们深知：每一起案件的背后，是个体的命运转折，更是社会秩序的微观镜像。在赌博类犯罪治理中，司法者需以精准的罪名界定平衡打击犯罪与保障人权。辩护者则应以专业视角厘清罪与非罪、此罪与彼罪的边界。面对技术催生的新型犯罪，我们既要坚守法律的刚性，也需以柔性回应前行的时代。

远离赌博，不仅是对法律的敬畏，更是对生命的尊重。

愿每个人都能选择理性与克制，共筑一个清朗、安定的法治社会。